【作者】夏伟（中国政法大学刑事司法学院讲师，司法改革研究中心副研究员，法学博士；北大法律信息网签约作者）
【来源】来源：《当代法学》2021年第4期。因篇幅较长，已略去原文注释，原标题为“竞合型犯罪化反思”
内容提要：欠缺对现行刑法的体系性考察，《刑法修正案（十一）》急于回应公众关切而频繁地将同种行为重复犯罪化，即竞合型犯罪化。刑法紧跟时事热点，从公共安全犯罪、社会秩序犯罪、经济犯罪等领域的概括性规范中分离出更为具体的规范，以此增设新罪。竞合型犯罪化本质上并未增加刑法规范的总容量，因无法填补立法空白而导致规范性不足，因存在重复评价而制造了刑法规范冲突。犯罪竞合根源于竞合型犯罪化的衍生效应，求诸于理论构建而处理犯罪竞合问题只是权宜之计，从根本上说，回溯至立法层面减少或避免将刑法已经禁止的行为重复犯罪化才是最佳对策。
关键词：竞合型犯罪化；犯罪竞合；刑法解释；法条关系
目次
一、竞合型犯罪化：《刑法修正案（十一）》增设新罪的重要路径
二、从“有”到“有”的立法过程：竞合型犯罪化的逻辑悖论
三、诉诸理论与回溯立法：竞合型犯罪化的应对之道
大约从20世纪90年代中期开始，我国进入了刑事立法活性化时代，尤其表现为“为抑止犯罪而积极使用刑法的犯罪化倾向”，刑法通过增设新罪与扩容旧罪等方式来增加规范供给，以规制数量不断增加与变型多样的法益侵害行为。纵观1997年刑法颁布至今的刑法发展历程，仅仅20余年我国就先后通过了十一部刑法修正案，增加了70多个新罪，修改扩容了近三分之一的旧罪，如此频繁地修改刑法在世界各国实属罕见。特别是，2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）更是增加了17个罪名，修改了29个罪名，进一步推进了我国刑法的犯罪化之路。刑法规范数量与容量剧增的背后，共同折射出了一个异常的法现象，即过度犯罪化。“刑法之所以过度犯罪化，是因为我们不断重复地犯罪化——一次又一次地对同种行为进行犯罪化”，这种通过重复性立法增设新罪的方式可称之为竞合型犯罪化。问题是，既然竞合型犯罪化本质上属于重复性立法，那么它为何能够泛在于现代刑法中？基于此，本文将以《刑法修正案（十一）》的犯罪化立法为视角，探讨竞合型犯罪化的生成路径及其利弊得失，以期对理性认识当下的刑法立法有所裨益。
一
竞合型犯罪化：《刑法修正案（十一）》增设新罪的重要路径
总体而言，《刑法修正案（十一）》增设新罪，一方面是由于“日益增加的需要刑法保护的法益”，如扩容《刑法》第217条侵犯著作权罪，是为了有效保护录音录像及其制品的复制发行权；另一方面可能是为了回应时事热点或公众关切，主要表现之一是竞合型犯罪化，即通过制定新的更为具体的规范来补充旧的概括性规范。
当社会上发生某个恶性或轰动事件引起了公众的普遍关注时，公共部门将承诺“做些事情”来预防此类事件，这通常就包括规定一种新的犯罪。然而，受个别事件激发的犯罪化未必是真正意义上的犯罪化，因为它可能并未增加刑法规范的总容量，而只是将过去已经为刑法所禁止的行为转变为新的更加具体的规范，《刑法修正案（十一）》在公共安全、市场经济、社会秩序等领域新增的犯罪即为示例。
首先是公共安全犯罪。近年来，在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶员等危及公共安全的事件时有发生，特别是2018年因乘客与司机争执互殴而引发的“10·28重庆公交坠江事故”，更激起了公众对公共交通工具行驶安全的广泛关注。为有效惩处上述危害公共交通工具行驶安全的行为，2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶指导意见》）明确规定，对“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的”，按照以危险方法危害公共安全罪论处。《刑法修正案（十一）》则进一步增设《刑法》第133条之二，将“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”等行为单独规定为妨害安全驾驶罪。
有学者认为，增设妨害安全驾驶罪，“能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机”，因为在过去的司法实践中，“对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立”。粗略地看，这一分析很合乎逻辑，因为以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，其成立要求危害公共安全或者对公共安全造成具体危险，不考虑具体危险而直接将殴打驾驶员或抢夺方向盘等汽车操纵装置的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，存在稀释“危害公共安全”这一彰显具体危险要素的可能性。从逻辑上看，上述行为尚有从行为犯或抽象危险犯的角度进行规制的余地，据此，单独制定妨害安全驾驶罪，既能够有效规制此类行为，又能够防止以危险方法危害公共安全罪被滥用。
然而，上述分析只是“从逻辑上看”，对照公共交通工具的行驶场景进行具体分析则未必如此。具言之，按照以危险方法危害公共安全罪规制“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”的行为并不存在处罚漏洞。因为在公共交通工具正在行驶的场景之下，涉及的公共安全事项不仅限于车内的公共安全（主要是人员安全），还包括车外的公共安全。换言之，即使车内只存在驾驶员和乘客两个人，如果该乘客对驾驶员使用暴力或者抢夺操纵装置，当然也可能危害车外空间的公共安全。因此，根据《妨害安全驾驶指导意见》的规定，按照以危险方法危害公共安全罪处罚上述行为，并不存在无法弥合的罅隙。从构成要件上看，妨害安全驾驶罪的成立要求“危及公共安全”，这一要素与“危害公共安全”只有一字之差，认为前者体现的是抽象危险而后者彰显的是具体危险未免过于牵强。退一步说，即便认为本罪是抽象危险犯，按照立法规定，也只有在“危及公共安全”的场合才能成立犯罪，而基于公共交通领域的特殊性，既然该行为已经“危及公共安全”，那么无论如何也很难否定其对公共安全造成了具体危险，必然也符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。据此而论，无论是从现实场景还是从构成要件分析，妨害安全驾驶罪都很难在以危险方法危害公共安全罪之外单独成立，《妨害安全驾驶指导意见》的规定足以应对“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”等妨害安全驾驶的行为。
种种迹象表明，《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶罪是受个别社会现象激发而未经深思熟虑的结果，这体现了立法者既想要提前规制上述行为又害怕将预防界限提得过早的矛盾心态。经过折中权衡之后形成的妨害安全驾驶罪，不过是对以危险方法危害公共安全罪的具体化，它并未增加刑法规范的总容量或者说并未扩张刑事犯罪圈，只是在将具体情形单独犯罪化之后降低了法定刑。而也许正是出于对法定刑降低后规制效果更弱的担忧，《刑法》第133条之二第3款再度重申，对构成妨害安全驾驶罪的行为，同时又构成其他犯罪的，从一重处断。
其次是市场经济犯罪。为有效打击证券领域的违法犯罪，《刑法修正案（十一）》对证券犯罪作出了重要修改：一是提高证券犯罪的法定刑，涉及的罪名有欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪；二是增加证券犯罪的行为类型，涉及的罪名是操纵证券、期货市场罪。这两项修改被认为是适应证券市场发展需要的合理修正，因为在《刑法修正案（十一）》颁布之前，证券犯罪因法定刑配置较低、涵盖类型不全而备受质疑，此次修正对法定刑的提升及对行为类型的增加，有效填补了证券犯罪的漏洞。除此之外，还有第三项修改，即将证券犯罪的幕后者提至幕前，或称之为共犯行为的正犯化，具体而言：《刑法修正案（十一）》在第160条新增了第2款规定，“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处……”；在第161条新增了第2款规定，“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚”。
然而，原本依据刑法总则关于共同犯罪的规定便能对证券犯罪的幕后者进行归责，在此前提下，是否有必要再将之正犯化？理论上对共犯行为正犯化的质疑是，这种做法可能将日常生活中的中立行为作为犯罪处理，从而导致刑法的过度介入。从立法上看，它的问题还在于增加了不必要的重复犯罪化，亦即，根据共犯理论，在成立证券犯罪的前提下，如果有证据证明处在幕后的控股股东及实际控制人参与了犯罪行为，则幕后者当然能够成立共同犯罪。因此，在定性上，既然刑法已经将上述行为规定为犯罪，则增设这两款缺乏必要性；在归责上，即使没有上述规定，根据《刑法》第26条有关主犯、组织犯的规定及第29条有关教唆犯的规定，对组织、指使他人欺诈发行股票、债券和违规披露、不披露重要信息的，应当认定为教唆犯，且一般都以主犯论处。因此，上述两款规定完全是在刑法已有规定情况下的重复犯罪化，由此带来的负面后果是，刑法总则有关共同犯罪的规定与分则独立成罪的规定产生竞合，这种非必要的共犯行为正犯化，既弱化了总则有关共同犯罪规定的效力，“又使得分则条文所规定的构成要件相互交织，出现罪刑不均衡或者复杂的罪数问题”。
最后是社会秩序犯罪。随着高空抛物、坠物造成的公共安全事件不断增多，保障“头顶上的安全”成为立法关注的重点：在民法中，《民法典》第1254条专门规定了高空抛物致损的侵权责任；在刑法中，2019年10月21日最高人民法院颁布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）规定，对故意、过失从高空抛掷物品威胁公共安全或者造成公民人身、财产损害的行为，分别按照以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等论处。由于《高空抛物意见》是对既往司法实践经验的总结，因而并未将刑法应对高空抛物行为的防线提前，而为了更加有效地维护“头顶上的安全”，《刑法修正案（十一）》将高空抛物单独成罪。
然而，高空抛物的入刑路径曲折而富有争议。第一个争议问题是：高空抛物罪应当放在刑法分则何处？原本，《刑法修正案（十一）》（草案）一审稿拟将高空抛物罪放在《刑法》第114条第2款，具体条文是，“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。然而，这也意味着，高空抛物罪与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪及以危险方法危害公共安全罪在法益侵害性上具有一致性或相当性，据此，高空抛物行为只有对公共安全造成具体危险才能构成犯罪。若真如此，则高空抛物罪不过是以危险方法危害公共安全罪的一个具体类型，完全没有增设的必要。为此，自《刑法修正案（十一）》（草案）二审稿开始，高空抛物罪就被调整至《刑法》第291条之二，位于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中。第二个争议问题是：“危及公共安全”是否为高空抛物罪的必要条件？换言之，是否存在虽然不危及公共安全，但也值得刑法规制的高空抛物行为？答案是肯定的。因此，“危及公共安全”这一要件在《刑法修正案（十一）》（草案）二审稿中也被取消，代之以“情节严重”。“之所以增加‘情节严重’的规定，是为了将从高空抛掷极为轻微的物品（如一个塑料袋、一张废纸）且未造成危害后果等不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外”，这就保障了逻辑上的周延性。
逻辑上的周延不等于体系上的自洽，《刑法修正案（十一）》（草案）二审稿对高空抛物罪的调整只解决了第二个争议问题但没有完全解决第一个争议问题，而是通过挪移罪名位置的方式绕开了这一问题。但罪名位置变化之后，需要考虑的新问题是该罪与关联性罪名之间是否存在冲突。目前来看，高空抛物罪极易与寻衅滋事罪发生竞合。立法设置高空抛物罪，主要是为了规制那些尚未危害公共安全，但仍有必要给予刑罚处罚的行为，这些行为大致有三类：一是高空抛物造成人身损害，尚未达到轻伤以上后果，但情节严重；二是高空抛物造成财产损害，尚不构成故意毁坏财物罪等其他犯罪，但情节严重；三是高空抛物既没有造成人身损害又没有造成财产损害，但由于起哄闹事而扰乱公共秩序，情节严重。然而，这三种行为类型在《刑法》第293条寻衅滋事罪中都能够找到对应条文，既往的司法实践中，对上述情形引发的违法犯罪也普遍按照寻衅滋事罪定罪处罚。例如，李某为发泄情绪将一台电脑主机及数个水泥砖块从房顶抛下，砸中陈某停放在该房楼下的小轿车，造成该车车身多处不同程度损毁。法院认为，李某的行为属于破坏公共场所秩序，情节严重，构成寻衅滋事罪。值得反思的是，既然已有寻衅滋事罪能够规制不危及公共安全的高空抛物行为，那么增设高空抛物罪的必要性便大打折扣。对于司法实践而言，增设高空抛物罪的负面后果是，司法机关需要频繁面对和处理新增犯罪所产生的犯罪竞合问题。
通过对公共安全、市场经济及社会秩序领域增设的新罪进行梳理，可以清晰地呈现竞合型犯罪化的形成脉络，即从个别事件激发到司法实务关注再到立法规范成型。竞合型犯罪化并未改变刑事犯罪圈，刑法规制的实际范围不增不减。那么它究竟为何被描述为一种无用的犯罪化，以致有不少学者将取消竞合型犯罪化视为刑法改革的重要目标？这就需要结合竞合型犯罪化的内在逻辑及其法律效果进行深度检讨。
二
从“有”到“有”的立法过程：竞合型犯罪化的逻辑悖论
一般而言，典型的犯罪化是将过去刑法没有规定的行为新增为犯罪，它是一种从“无”到有”的过程。而竞合型犯罪化则是将某种先前已经为刑法所禁止的行为规定为犯罪，新增的犯罪只是对旧的犯罪的具体化，同时可能伴有法定刑的加重或减轻，它是一种从“有”到“有”或者说是从概括规范中分离出具体规范的立法过程。在此过程中，刑事犯罪圈并未得到实质的扩张，因而竞合型犯罪化常常被认为是无用而有害的。言其无用在于它无法填补立法空白，言其有害则是指它导致了刑法适用障碍。
（一）立法基础质疑：未必存在立法空白
由于刑法所调整的事项关涉公共利益或者个人重大利益，同时在整体法秩序中，刑法处于保障法地位，因而刑法增设新罪需要实质基础。法益论者侧重从法益保护必要性角度寻找立法基础，认为刑法之所以增设新罪是基于法益保护需要，具体而言，随着社会发展而出现了新的值得刑法保护的法益，或者“原本不被认为是利益或者原本不会被侵害的利益，现在却是重要利益并且受到了严重侵害”，抑或是“原本轻微的法益侵害会演变为严重的法益侵害”。规范论者则认为，刑法之所以增设新罪，是因为随着社会发展，旧的规范逐渐失效，无力阻止不断增加的犯罪量和升高的犯罪率，为了防止规范“失范”，就需要增加新的规范以积极回应社会治理。尽管表述不同，但透过理论表象不难发现，刑法增设新罪的根本理由其实是一致的，即存在需要填补的立法空白。
然而，竞合型犯罪化只有罪名的增长而无罪质的增量，它不过是将原本已经为刑法所禁止的行为重新犯罪化，并以新的罪名呈现，它的增设不以存在立法空白为大前提，可能受突发社会事件、刑事政策或者公共舆论等影响或驱动。
以刑法增设催收非法债务罪为例。由于高利贷等非法债务是黑恶势力的聚集领域，特别是上述非法债务的催收常常引发社会性问题，为了保障“扫黑除恶”政策的有效落实，《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第293条之一催收非法债务罪，将通过暴力或者“软暴力”催收非法债务的行为规定为犯罪。然而，即使没有增设催收非法债务罪，根据刑法有关规定，对于“使用暴力、胁迫方法”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”“恐吓、跟踪、骚扰他人”等方式催收非法债务的，也能够作为犯罪处理。2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第6条规定，“为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。”这表明，催收非法债务行为原本就可能视情形构成故意杀人罪、故意伤害罪等。特别是将催收非法债务罪的三种情形与寻衅滋事罪进行对照发现，“使用暴力、胁迫方法”或者“恐吓、跟踪、骚扰他人”方式催收非法债务达到“情节严重”程度的，必然也构成寻衅滋事罪。因为既然催收非法债务罪位于刑法分则第六章第一节，从本节的保护法益即社会公共秩序来看，该罪中的“情节严重”所指向的应是暴力催收行为扰乱了社会公共秩序，这两种情形与寻衅滋事罪的前两种情形“随意殴打他人，情节恶劣”“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣”保持对应。至于“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”这种情形，如果情节严重的，一般也可以成立非法拘禁罪或者非法侵入住宅罪。据此分析，寻衅滋事罪、非法拘禁罪和非法侵入住宅罪完全能够涵盖催收非法债务罪规定的三种情形。司法实践中，对采取上述暴力或者“软暴力”方式催收非法债务的行为都能够找到对应的处理方案，如将采用暴力手段催收赌债的行为认定为寻衅滋事罪、将采用“软暴力”（威胁、恐吓等）手段催收高利贷的行为认定为寻衅滋事罪、将为索取高利贷而非法关押他人的行为认定为非法拘禁罪，等等。以上分析表明，催收非法债务的行为并不存在立法空白。
事实上，大前提的阙如使竞合型犯罪化从一开始就面临着必要性和正当性疑问。效用是立法的第二指标，确证立法必要性的重要标准在于这项立法的有用性或者作为“满足某一目的的手段”，对于新增的犯罪化立法而言，效用意味着该规范能够填补立法空白或者规制原刑法之外的新犯罪行为，而这正是竞合型犯罪化所不具备的。
最直观的问题是，竞合型犯罪化可能过于追求立法的确定性而不符合立法的效用性。法律以语言表达，又受限于语言的模糊性。以语言作为呈现媒介的法律规则具有确定的意涵，也存在“模糊性边缘”（a fringe of vagueness），具备“开放性结构”（open texture）。因此，法律表达无需绝对精确，只要达到呈示法律的意义所必要的确定性即为妥当。对法律确定性的不同理解直接影响着立法观念的形成，对此，刑法领域向来存在粗疏立法观和细密立法观之争。“1979年刑法典是在粗略与疏放亦即粗疏立法观指导之下制定的，它是我国刑事立法起步阶段立法技术欠发达的体现”，粗疏的刑事立法中广泛存在着概括性条款，期待以立法的“粗疏”来保障司法的“不漏”。可是，“粗疏”立法也给了司法部门过多自由裁量权，为了做到司法“不漏”而存在过度犯罪化之虞，使得诸如寻衅滋事罪、非法经营罪等借助概括性条款逐渐发展为“口袋罪”，犯罪边界趋于模糊。为了构建完备的刑法体系，就必须对概括性条款及“口袋罪”等进行补充，以巩固刑法的确定性，使刑法更加具体化。但是，增加刑法确定性的方法多种多样，常见的如制定司法解释、发布指导性案例或者修改刑法条文，只有在极其少数情况下才需要增设新罪。竞合型犯罪化是在已有立法规定前提下的重复犯罪化，如为了规制高空抛物行为而增设高空抛物罪，为了具体应对催收高利贷、赌债等非法债务的行为而增设催收非法债务罪等，这些都是过度精细化的立法表现。在此立法逻辑下制定的大量重复性规范不仅未能使刑法更加完备，反而带来了不必要的规范增量，也使刑法规范的效用性被削弱。
更深层次的问题是，不以填补立法空白为目的的竞合型犯罪化是永无止境的。纵观1997年刑法颁布至今的刑法发展，通过十一部刑法修正案而推动的犯罪化，大多是在概括性罪名之后增加更为具体的罪名，其典型特征是，以“第XX条之一”这种形式置于某个概括性或者关联性罪名之后；而从实质上看，该条文所描述的行为类型又完全能够为相关概括性罪名所包容，由此造成罪与罪、条与条之间的逻辑混乱。竞合型犯罪化往往受个别社会现象激发，但是，在社会发展过程中，个别现象远非刑法所能穷尽列举，也因此，我国1997年刑法采取“宜粗不宜细”的立法思想，对概括性条款的解释适用也普遍采取列举+兜底的方式进行。而如果将竞合型犯罪化的逻辑推而广之，几乎所有的概括性条款都可以具体化出若干新罪名，若真如此，刑法条文数量将会在现有的基础上成倍增长，法条关系更加复杂，刑法也变得臃肿不堪。
（二）立法适用障碍：制造新的法律冲突
竞合型犯罪化并非以填补立法空白为目的，因欠缺可靠的立法基础而使新罪增设趋于随意和不确定。尽管增设新罪之后，规范的容量没有增长，但无意义的规范数量增长本身便是问题，具体规范与抽象规范并存会使规范之间的关系变得混乱，由此导致大量的犯罪竞合问题及随之而来的刑法适用冲突。
大量的规范重复或犯罪竞合，导致刑法规范内容“难以为公众理解、也难以通过理论解释以及难以进行司法运用”。这样“难理解”“难解释”“难运用”的刑法规范，其适用过程往往也困难重重。
首先，竞合型犯罪化使一般公众更难理解刑法规范的意义，刑法的自由保障机能将更难实现。刑法适用主要面向一般公众，在同等条件下，刑法规范数量快速增长本身就增加了公众接受刑法规范的难度，因为规范的增多意味着公众必须耗费更多的精力去接受新增加的内容。而现实情况往往是，面对数量繁多的刑法规范，公众逐渐丧失了接受新规范的动力。为了保障公众自由权利，刑法必须以明确的方式事前告知（fair notice）罪与非罪、此罪与彼罪等与公众切身利益息息相关的刑事处罚事项。令人担忧的是，即使刑法事前以极其精确的方式规定合法与违法的边界，但大量重复性规范使法条之间的关系更加复杂化，此时，连法学专业人士可能都无法有效理清法条之间的复杂关系，更遑论一般公众。换言之，对于一般公众而言，这种事前告知因未有效传达必要信息而无意义，可以说是，“刑法条款虽然已经制定出来，但并未传达到该条款原本打算适用的对象”，此即无效的告知，无效的告知等于没有告知。若真如此，则刑法为一般公众提供行动预测的自由保障机能将受到极大影响。此外，大量的竞合型犯罪化会导致一个犯罪行为同时触犯为数众多的刑法禁止性规范，这无疑更是侵蚀了刑法的规范性，损耗了公众对刑法的信赖。
其次，竞合型犯罪化制造了新的法律规范冲突，为了解释新旧规范之间的关系，理论上不得不频繁使用扩大解释甚至是类推解释。竞合型犯罪化毕竟增设了新罪，而在一般意义上，新罪较旧罪之“新”在于，其将旧罪之外的新行为纳入规制范围。为了从新罪中解释出新行为，区分新罪与旧罪，解释者青睐于扩大解释，部分解释甚至有类推之倾向。如有学者认为，《刑法修正案（十一）》（草案）一审稿规定的高空抛物罪是抽象危险犯，“危及”公共安全不要求“足以危害”，从而将之与以危险方法危害公共安全罪相区分。在笔者看来，上述观点不过是为了强行区分高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪而作出的扩大解释。在理论上，抽象危险犯与具体危险犯确有区分标准，但从现实来看，“危及”也好，“危害”也罢，只存在有无问题，而很难判断出程度差异。立法者也意识到，将高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪置于同一条文中和使用“危及公共安全”的表述难以体现出实质差异，因而很快对该罪的分则位置及条文表述作出了调整。对竞合型犯罪化的类推解释也并不罕见，如为了彰显催收非法债务罪与其他犯罪的区别，有学者指出，“本罪设立的目的显然是以‘兜底’的方式将尚不构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪的催债情形囊括进刑法规制的范畴……换言之，此次立法的重点在于以罪刑法定的形式确立对以往实践中难以定性的滋扰型软暴力的刑事制裁”。然而，正如前文分析，《刑法》第293条之一规定的三种情形完全能够被寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等传统罪名所覆盖，如果认为更轻的滋扰型软暴力行为也能够构成催收非法债务罪，则无疑属于有罪类推，这不仅难以符合该条文设置的“情节严重”的限定，也会将原本只应根据《治安管理处罚法》第26条规定给予行政处罚的一般寻衅滋事行为犯罪化，有架空行政处罚之嫌。
最后，竞合型犯罪化对刑事司法的影响同样深刻。具体而言：其一，复杂的法条关系对司法机关的检控能力提出更高的要求，增加了司法误判的可能性。鉴于如此复杂的法条关系，司法机关习惯于规避而非解决问题，面对具体案件时，更倾向于选择概括性条款予以适用，而不去考虑是否违背了隐含的法律规则，这无疑加剧了诸如寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等概括性罪名的“口袋化”。其二，即使没有带来实质内容的增长，单纯刑法规范数量的增加也为最大化刑事检控提供了更多选择，检察机关可以同时提出数种指控以增加刑罚的威慑性。这不仅为检察机关审查起诉提供了更多的选择余地，也可能导致被告人在被数罪并罚之后承担更多的刑罚。
总之，不断生产重复性立法的竞合型犯罪化为刑法适用制造了多重障碍：对于一般公众而言，复杂的法条关系导致刑法规范意义无法有效传达，刑法自由保障机能失效；对于刑法理论而言，新的法律规范冲突助长了扩大解释、类推解释等的运用，刑法谦抑性原则受损；对于刑事司法而言，形式上的罪名增长经过刑事程序转化之后变相增加了刑罚的量，罪刑均衡原则被突破。
三
诉诸理论与回溯立法：竞合型犯罪化的应对之道
反思近年来的刑事立法，应当意识到竞合型犯罪化有着一定的现实基础，它背后的社会现象引起了公众的广泛关注。在某种意义上，竞合型犯罪化“顺应了民意”，并由此得以长久存在。然而，现实反复证明，民意不等于正义，因为在当今时代，社会现象中的某些关键信息很容易被媒体阉割、被舆论掩盖，民众在很多情况下也无法了解事实全貌而存在偏见，盲目遵从民意反而可能对正义造成更大伤害。而从整体上看，竞合型犯罪化是弊大于利的，消除犯罪竞合及可能的冲突应成为未来的刑法改革方向。同时，为了避免刑法改革过于激烈而引起“民意”的强烈反对及对刑法安定性的动摇，在短期内，应当将构建犯罪竞合理论作为有效应对之策，处理好既有的竞合型犯罪化带来的刑法规范适用问题；而从长远来看，通过“立改废释”并举抑止竞合型犯罪化才是根本之道。
（一）权宜之计：构建犯罪竞合理论
一直以来，深受德日刑法理论影响，我国刑法学界面对复数规范冲突问题，倾向于构建竞合理论来应对，将竞合视为“复数规范的评价关系下，法律效果决定的问题”，而很少从立法层面反思竞合现象的产生是否具有必然的合理性。客观地说，竞合理论为解决复数规范冲突问题提供了合理指引，它既契合了罪刑法定原则，又避免了对一个事实的重复评价及对一个行为科以数个刑罚而对罪刑均衡原则的悖逆。特别是，竞合理论对立法和司法都产生了重要影响。
在立法上，竞合理论转化为立法规定，成为调和刑法规范冲突的重要方式。《刑法修正案（十一）》增设的新条文有不少受到竞合理论影响，例如，增设《刑法》第291条之二高空抛物罪之后，正是意识到该罪容易与寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪等竞合，因而该条第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这就避免了高空抛物行为同时构成高空抛物罪和寻衅滋事罪、故意伤害罪等多个罪名时的规范适用冲突；再如，增设《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪之后，在其第3款也作出了类似的规定。
在司法上，不论是否有明文规定，大量的复数规范冲突问题的解决都依赖于竞合理论。一方面，很多司法解释明文规定了竞合规则，例如，鉴于寻衅滋事罪极具开放性，容易与其他犯罪产生冲突，2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》），根据其第7条规定，实施寻衅滋事行为，同时构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等，依照处罚较重的规定处罚。根据上述规定，寻衅滋事罪与其他犯罪竞合时的一般处理规则是从一重处断。另一方面，即使没有法律明文规定，司法实践也可以根据竞合理论，结合事实与法条关系，推导出适用规则。例如，对行为人张某以伪造合同的方式骗取他人财物的行为，人民法院指出，“诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系，是普通法和特别法的关系”，根据特别法优于一般法的规则，本案中对张某应适用合同诈骗罪。
上述分析表明，对于复数规范冲突问题，刑事立法早已接纳竞合理论并完善了相关规定，刑事司法也借助竞合理论形成了大量的司法范例。基于刑法安定性，当《刑法修正案（十一）》增设诸如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪等新罪之后，短期内无法通过刑法修改解决竞合型犯罪化带来的刑法规范冲突问题，而应更多地委诸于竞合理论构建。如上分析，妨害安全驾驶罪、高空抛物罪都将竞合理论转化为立法规定，分别依照《刑法》第133条之二第3款和第291条之一第2款的规定，此二罪与其他犯罪的竞合适用从一重处断。至于催收非法债务罪，尽管《刑法》第293条并未直接规定竞合规则，但前文分析表明，“使用暴力、胁迫方法”或者“恐吓、跟踪、骚扰他人”的方式催收非法债务与寻衅滋事罪存在竞合，根据《寻衅滋事解释》第7条规定的竞合规则，应当从一重处断，最终也能够实现合理定性与妥当量刑。由此可见，竞合理论的广泛运用为解决《刑法修正案（十一）》竞合型犯罪化所带来的复数规范冲突问题，提供了成熟而富有实效的解决方案。
然而，现实情境远远超出了竞合理论的极限，大量的复数规范重复评价或法律冲突问题根本无法通过理论解决。“刑法竞合论（Konkurrenzlehre）向来都是刑法问题中，最复杂且棘手的部分”，之所以棘手，一个重要原因是，复杂的法条关系远非竞合理论所能概括，即使形成了一般规则，在面临特殊法条关系时，也可能顾此失彼而难以自洽和周延。
一方面，竞合理论无法建立统一规则，不同规则的适用条件也不明确。“竞合犯的基本特征是部分或全部事实要素，被两个或两个以上的刑法规范重复评价”，而根据竞合产生原因的不同，刑法理论区分了法条竞合和想象竞合，法条竞合的一般规则是特别法优于一般法，想象竞合的一般规则是从一重处断。然而，上述一般规则常常被突破：法条竞合也可能从一重处断，如根据《刑法》第149条第2款的规定，构成生产、销售伪劣产品罪，同时又构成生产、销售、提供假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪等特殊罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚；想象竞合也可能数罪并罚，如根据2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，如果行为人一次走私了淫秽物品、文物、假币等多种物品的，即使只有一次走私行为，也应当按照走私淫秽物品罪、走私文物罪、走私假币罪等数罪并罚。据此可知，尽管理论上针对法条竞合与想象竞合都设置了一般规则，但也存在为数不少的例外性规则，这使得一般规则适用的稳定性受到极大影响。受此影响，司法实践中对竞合规则常常存在误用。例如，对利用职务上的便利骗取他人财物的行为，有法院认为其属于法条竞合，从一重处断。这很显然是将想象竞合误判为法条竞合，而且，此处从一重处断规则也与法条竞合不匹配。
另一方面，由于法条竞合与想象竞合的处理规则迥异，因而两者区分一直是理论重点，但在有些情况下，根据现有理论未必能够准确区分两者。刑法理论一般认为，法条竞合只有在两个法条具有包容关系时才能成立，而法条之间的关系具有多样性，包括特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系等。更何况，理论上关于法条竞合的概念范围，尤其是择一关系或者交叉关系（或部分包容关系）是否属于法条竞合也存在较大争议。如有学者认为，“在择一关系之中，不属于包摄关系并且两个构成要件没有交叉的场合，由于原本就没有产生法条之竞合问题，也就不属于法条竞合”。比较分析个罪的构成要件，交叉关系引起的竞合问题从一个角度看似乎是法条竞合，从另一个角度看又像是想象竞合。例如，行为人采取非法拘禁的软暴力方式催收非法债务，似乎是法条竞合，因为它源于立法增设的《刑法》第293条之一催收非法债务罪，或者说是法条设置本身造成的，但又像是想象竞合，因为它属于同一行为触犯非法拘禁罪和催收非法债务罪，是根据构成要件事实推导而出的。正因为如此，有学者干脆放弃对两者的区分，提出了大竞合概念。但在笔者看来，大竞合更像是法条竞合与想象竞合的上位概念，它不是在解决问题而是在逃避问题。
实践表明，竞合理论确实为处理复数规范冲突问题提供了积极有益的理论方案，但同时也应看到，竞合概念的不确定性、竞合规则的多元性等都消耗了它的普遍适用性。这样看来，在竞合型犯罪化产生之后，再通过竞合理论的构建来应对它所衍生的问题并非根本性对策。
（二）根本之道：抑止竞合型犯罪化
当刑法已经禁止了某种行为时，再度犯罪化则无必要。欠缺立法必要性的竞合型犯罪化产生了诸如削弱刑法效用、造成刑法体系臃肿及制造法律规范冲突等问题，这些问题大多可以在立法之后通过刑法解释或者司法调适予以适当缓和。但如前所述，刑法解释与司法调适对竞合型犯罪化弊端的消除都是不彻底的。基于对现行刑法的体系性考察，既然问题的根源在于立法误区，那么解决问题的根本之策也应是回溯立法论，通过“立改废释”并举抑止竞合型犯罪化，具体而言，可以细分为两条路径。
路径之一：通过适度的非犯罪化消除已有的竞合犯罪。“晚近以来，我国刑事立法的活性化主要是犯罪化，犯罪化成为我国刑事立法‘立改’主要内容，以除罪化为内容的刑事立法的‘废除’工作基本停止”。在犯罪化的主基调之下，预防性犯罪、辅助型犯罪及竞合型犯罪数量激增，而与前两者相比，竞合型犯罪并未扩张刑法规制范围，因而也更容易隐藏在法条关系中。但这并不意味着它没有危害或者危害很小，正是由于竞合型犯罪善于隐藏而使其能够深深扎根于法条关系中，导致长期以来对它的危害性认识严重不足，对立法和司法都产生了极大的负面影响。笔者认为，刑法既要顺应时代发展合理推进犯罪化，也要反思自身适度进行非犯罪化，废除多余条文。当然，此种意义上的非犯罪化并非缩小处罚范围，而是废除不必要的条文或罪名，精简刑法体系。具体而言，根据法条之间的关系，有两种基本方法：一是直接删除条文。如果两个条文所规制事项完全一致，则完全可以删除其中之一；或者说，即使没有某个条款，也不影响刑法的定罪量刑，则可以删除该条文。例如，《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第160条第2款和第161条第2款关于共犯行为正犯化的规定，完全可以被刑法总则中的共犯规定所包容，因而可以删除。再如，刑法中大量存在的注意规定，并不影响定罪量刑，也属于可删除的条文。二是合并条文。如果某个概括条款完全包含了另一具体条款的内容，并且该条文内容有保留的必要性，则可以将这两个条文合并。例如，《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第293条之一催收非法债务罪，可以不予删除，作为一种情形合并入寻衅滋事罪，以适应《民法典》第680条禁止高利放贷的规定，体现刑法对高利贷等非法债务从不保护到相对禁止的立场转变。
路径之二：通过“立改释”的协同预防将来的重复立法。进入刑事立法活性化时代，刑法“立改释”都很发达，十一部刑法修正案增设了大量新罪，修改了大量旧罪，数量庞大的司法解释更是形成了一个相对独立的“副法”体系。问题在于，刑法之“立”“改”与“释”之间的关系趋于混乱，何时该立法、何时该改法、何时又该释法，需要进一步明确。一般而言，当社会出现了需要由刑法加以调整的棘手问题或现象之后，首先应当考察的是它能否为现行刑法所规制，如果现行刑法完全能够对其进行规制，那么它便属于解释论或司法论问题，而不是立法论问题。刑法在面对新问题、应对新挑战时，能解释的绝不轻易修改立法，能修改立法的绝不另立新罪，换言之，在“立改释”三种方法中，“立”应位于最后序列。
有的问题已经通过司法解释解决，就没有必要增设新罪。《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪和《刑法》第291条之二高空抛物罪，但此前已经通过了相关司法解释。根据《妨害安全驾驶指导意见》和《高空抛物意见》的有关规定，对足以危害公共安全的干扰公共交通工具行驶的行为应按照以危险方法危害公共安全罪处理，对扰乱公共管理秩序的高空抛物行为一般以寻衅滋事罪论处。而如前分析，上述司法解释并不存在处罚空隙，妨害安全驾驶罪中的“危及公共安全”与“危害公共安全”或许存在理论区别，但在公共交通工具正在行驶的场景下并无区分必要，高空抛物罪中的“情节严重”也能为寻衅滋事罪所包含，增设上述条文只不过是增加了新罪名及调整了法定刑，其中，罪名称谓并无实质意义，法定刑即使不调整也能做到罪刑均衡。因此，对上述问题已经有合适的司法解释，增设新罪欠缺必要性。
有的问题只要修改立法便能解决，也没有必要增设新罪。由于增设新罪会产生犯罪竞合等新问题，因此，在修改立法能够产生同等效益的情况下，应当优先修改立法。《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第293条之一催收非法债务罪，该罪之设立明显受“扫黑除恶”刑事政策影响，而没有细致考量法条关系。前文分析指出，催收非法债务罪中的“使用暴力、胁迫方法”和“恐吓、跟踪、骚扰他人”这两种情形，在寻衅滋事罪中能够找到完全对应的行为类型，增设新罪实无必要。即使认为这两种情形有必要单独规定，也只需要修改寻衅滋事罪的条文，增加一款规定，其条文可以表述为“为催收非法债务而使用暴力、胁迫方法或者恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的，按照前款的规定处罚”。这样修改既能够避免增设新罪带来的法条竞合等问题，又能够通过立法强调暴力催收非法债务的可罚性，同时也最大化激发既有条文的效用。
总之，基于“立改废释”之间的协同性，刑法不能够直接越过“释”“改”而“立”新罪。应对竞合型犯罪化，刑法既要反思过去，在非犯罪化的逻辑下，逐步废除非必要的重复性立法，以清除既往竞合型犯罪化的残余效应；又要面向将来，在理清“立改释”关系的基础上，将“释”和“改”置于“立”之前，以防止滋生非必要的竞合型犯罪化，同时为真正需要增设的犯罪留下足够的缓冲空间。
来源：《当代法学》、悄悄法律人公众号
还没有评论，来说两句吧...